Am decis sa scriu acest editorial si sa dezvalui intrebarea pe care am transmis-o unui consilier prezidential (care a confirmat primirea mesajului) in data de 27 martie 2019. Desi am promis intr-un comentariu ca nu voi dezvalui intrebarea pe care am formulat-o (cu argumente juridice) si am supus-o spre analiza consilierilor de la Administratia Prezidentiala, sunt nevoit sa imi schimb pozitia. Nu sunt nevoit, sunt chiar obligat, pentru ca am impresia ca intrebarile vor fi un fiasco juridic, desi este posibil sa fie atins cvorumul iar referendumul sa aiba astfel succes politic, scrie deja consacratul „cetățean anonim” pe  Politeia.org.ro .

De ce sunt obligat, eu, ca simplu cetatean? In definitiv, nu sunt nici decident, nici ajutor (consilier) de decident, de ce m-ar privi modalitatea in care este elaborata intrebarea referendumului?

Raspunsul este unul singur: pentru ca imi pasa. Intrebarea imi va fi adresata si mie, si nu doresc sa o astept pasiv, vazand ca exista un risc enorm ca ea sa fie prost formulata.

Imi pasa, asadar, la fel cum ii pasa jurnalistului Liviu Avram, care a oferit in 2017 o varianta a intrebarii (“Sunteţi de acord cu îmblânzirea legislaţiei de combatere a corupţiei şi de asigurare a integrităţii funcţiei publice?”) iar in 2019 a oferit inca o varianta, mai extinsa (“Sunteţi de acord cu prevederi mai favorabile  în legislaţia care asigură integritatea funcţiei publice, combaterea corupţiei şi a infracţiunilor de serviciu?”).

Imi pasa, la fel cum ii pasa judecatorului Cristi Danilet, care a oferit si el o varianta a intrebarii: “Sunteti impotriva actelor normative care exclud de la raspunderea juridica sau usureaza raspunderea juridica a demnitarilor si functionarilor din statul roman?”.

Ii respect si ii admir pe acesti doi oameni, de parerile lor tin cont adeseori atunci cand ma exprim public. Si impartasesc evaluarea facuta de Liviu Avram cu privire la intrebarile pe care Presedintele Iohannis se pregateste sa le puna, dupa ce a extins aria temelor de interes national pe care consulta Parlamentul. Da, ma simt si eu inselat de amatorismul intrebarilor, de posibila contestare pe fond a referendumului la CCR si nu in ultimul rand de riscul (enorm!) ca referendumul, chiar daca e validat pe forma si pe fond, sa ramana ineficient juridic.

Un triplu pericol, asadar: lipsa de cvorum, contestare pe fond, ineficienta juridica.

Cate din aceste trei pericole pot fi obiectiv evitate, daca intrebarea sau intrebarile sunt bine puse? Doua: contestarea pe fond si ineficienta juridica.

Contestarea pe fond inseamna ca adversarii referendumului pot folosi argumentele mentionate de Augustin Zegrean sau de Adrian Nastase.  Aceste argumente pot fi rezumate astfel: Presedintele pune niste intrebari care necesita, pentru a fi aplicata vointa poporului rezultata in urma unui cvorum de 30% si a unui raspuns majoritar, o revizuire a Constitutiei. Lucru care nu se va intimpla nici acum, nici in urmatoarea legislatura.

Caci, asa cum e scrisa acum Constitutia:

– Nu se poate interzice de plano Parlamentului sau Guvernului sa adopte legi sau ordonante de urgenta in domeniul amnistiei si gratierii.

– Nu se poate ca o alta autoritate publica in afara de Avocatul Poporului sa atace la CCR ordonantele de urgenta. Prin lege nu se poate adauga ceva la Constitutie.

– Nu se poate interzice ca o alta categorie de legi sa faca obiectul legiferarii prin OUG-uri. Constitutia prevede doar doua interdictii stricte  (art. 115 alin 6: “Ordonanţele de urgenţă nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituţionale… nici şi nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică“).

Asa cum a formulat ieri Presedintele temele cu care e consultat Parlamentul, putem banui ca el vrea sa obtina, de la poporul suveran, niste interdictii pe care sa le opuna Parlamentului sau Guvernului:

“Prima: Interzicerea amnistiei și grațierii pentru infracțiuni de corupție.

Cea de-a doua: Interzicerea adoptării de către Guvern a ordonanțelor de urgență în domeniul infracțiunilor, pedepselor și al organizării judiciare, corelată cu dreptul altor autorități constituționale de a sesiza direct Curtea Constituțională cu privire la ordonanțe”.
Trebuie sa fii naiv sa crezi ca, daca se realizeaza cvorumul, nu va urma un val de contestatii la CCR, pe motive de fond al intrebarii. Juristii PSD vor gasi destule chichite iar Dorneanu de la CCR, fost membru PSD, abia asteapta sa isi treaca in palmares o alta decizie rusinoasa. Si chiar daca nu vor urma contestatii juridice, mai exista un aspect. Pentru a fi pusa in aplicare, vointa poporului va trebui transpusa in legislatie, prin adoptarea unor masuri (la fel cum ar fi trebuit transpus referendumul validat din 2009).

Or, stim de la CCR ca un referendum nu poate ramane pur “consultativ”, pentru ca suveranitatea poporului nu este “consultativa”. Insa referendumul are doua tipuri de efecte: unul direct, decizional, si altul indirect.

1.10. Din această perspectivă, ceea ce distinge un referendum consultativ de unul decizional nu este, în principal, chestiunea privitoare la respectarea sau nu a voinţei populare – această voinţă nu poate fi ignorată de aleşii poporului, întrucât este o expresie a suveranităţii naţionale –, ci caracterul efectului referendumului (direct sau indirect). Spre deosebire de referendumul decizional, referendumul consultativ produce un efect indirect, în sensul că necesită intervenţia altor organe, de cele mai multe ori a celor legislative, pentru a pune în operă voinţa exprimată de corpul electoral.

1.11. Această interpretare se întemeiază şi pe principiul loialităţii constituţionale, desprins şi interpretat prin coroborarea dispoziţiilor constituţionale ale art.1 – Statul român, art.2 – Suveranitatea şi art.61 – Rolul şi structură (Parlamentului), principiu care, în această materie, impune ca autorităţile cu competenţe decizionale în domeniile vizate de problematica supusă referendumului (în cazul de faţă Parlamentul) să ia în considerare, să analizeze şi să identifice modaliăţi de punere în practică a voinţa exprimată de popor. O altă viziune asupra efectelor referendumului consultativ l-ar reduce pe acesta la un exerciţiu pur formal, un simplu sondaj de opinie.

1.12. Pentru aceste considerente, Curtea constată că reglementarea unor prevederi prin care se tinde la o soluţie legislativă care nu respectă voinţa exprimată de popor la referendumul consultativ menţionat este în contradicţie cu prevederile constituţionale ale art.1, 2 şi 61.(Decizia 682/2012)

Asadar, in cazul unui referendum “consultativ” la care raspunsul la intrebarea pusa ar fi DA , Parlamentul trebuie sa “ia în considerare, să analizeze şi să identifice modaliăţi de punere în practică a voinţa exprimată de popor”. Crede cineva ca se va intimpla asa ceva?!

Ramane insa celalalta varianta descrisa de CCR: “reglementarea unor prevederi prin care se tinde la o soluţie legislativă care nu respectă voinţa exprimată de popor la referendumul consultativ menţionat este în contradicţie cu prevederile constituţionale ale art.1, 2 şi 61”.

Adica: daca poporul spune NU la referendum, insemna ca vointa poporului poate fi opusa Parlamentului si Guvernului, cand sunt adoptate solutii legislative care nu respecta vointa poporului.

Problema Presedintelui Iohannis este in aceasta: el vrea ca aceasta vointa a poporului (daca referendumul intruneste cvorumul si este validat) sa instituie :

 – o interdictie absoluta pentru Parlament/Guvern, aceea de a adopta (prin lege/OUG) o amnistie si gratiere

– o interdictie absoluta pentru Guvern, aceea de a schimba prin OUG prevederile legislative domeniul infracțiunilor, pedepselor și al organizării judiciare.

Prima interdictie absoluta ar insemna ca articolul 73 alin 3 litera i) din Constitutie :  (“Prin lege organică se reglementează: i) acordarea amnistiei sau a graţierii colective”) ar ramane inoperant, daca intrebarea va suna de felul:

„Sunteti de acord ca Parlamentul/Guvernul sa acorde amnistie si gratiere pentru infractiuni de coruptie?“

Constitutia nu distinge tipul de infractiuni pentru care poate surveni amnistia si gratierea colectiva, deci, in principiu, nici CCR, daca ar fi sesizata in cazul unor legi/OUG-uri, ar spune ceva de felul  “Da, poporul a votat ca nu este de acord cu asa ceva, insa Constitutia ii permite legiuitorului (ordinar sau delegat) sa o faca. Ubi lex non distingit, nec nos distingere debemus”. 

O astfel de interdictie absoluta pentru infractiuni de coruptie nu este prevazuta explicit in Constitutie si nu poate fi introdusa decat pe calea revizuirii constitutionale. Deci, intrebarea nr. 1 nu este doar contestabila (pe motiv ca urmareste modificarea textului constitutional), ci e si ineficienta juridic, chiar daca se realizeaza cvorumul si se obtine un raspuns majoritar.

A doua interductie absoluta ar insemna ca s-ar incerca adaugarea unei interdictii suplimentare in articolul 115, alin 6 din Constitutie: “(6) Ordonanţele de urgenţă nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituţionale, nu pot afecta regimul instituţiilor fundamentale ale statului, drepturile, libertăţile şi îndatoririle prevăzute de Constituţie, drepturile electorale şi nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică”. In caz de contestare la CCR a unui OUG prin care s-ar incerca neutralizarea constitutionala a unor a ordonanțelor de urgență în domeniul infracțiunilor, pedepselor și al organizării judiciare ar primi un raspuns de felul:

“Cu privire la invocarea art. 115 alin. (6) din Constituție, Curtea a statuat prin decizia menționată că “se poate deduce că interdicția adoptării de ordonanțe de urgență este totală și necondiționată atunci când menționează că «nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituționale» și că «nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică». În celelalte domenii prevăzute de text, ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate dacă «afectează», dacă au consecințe negative, dar, în schimb, pot fi adoptate dacă, prin reglementările pe care le conțin, au consecințe pozitive în domeniile în care intervin.” (Decizia 1248/2008, dar si altele care o mentin).
Prin urmare, si a doua intrebare de la referendum ar fi contestabila pe motiv ca urmareste obtinerea unui efect juridic care nu poate surveni decat daca se revizuieste Constitutia. Intrebarea nr. 2 ar fi si ea contestabila si, chiar daca referendumul ar trece, la fel de ineficienta. CCR ar spune, indiferent de ce fel de judecatori ar fi acolo, ca ei nu pot interzice Parlamentului si Guvernului ceea ce Constitutia le permite. In plus, OUG-ul ar aduce niste consecinte “pozitive” pentru cetatenii inculpati penal…

***

In aceste conditii, cum trebuie formulata intrebarea (intrebarile) pentru a se evita atat o contestatie pe fond si pentru ca referendumul validat sa fie eficient juridic?

1.  In primul rand, trebuie valorificat ceea ce spune CCR in Decizia 682/2012: “reglementarea unor prevederi prin care se tinde la o soluţie legislativă care nu respectă voinţa exprimată de popor la referendumul consultativ menţionat este în contradicţie cu prevederile constituţionale ale art.1, 2 şi 61″.

Referendumul trebuie sa impiedice Parlamentul/Guvernul sa faca ceva.

2. In al doilea rand, referendumul nu poate institui o interdictie pe care Constitutia insasi nu o instituie. Referendumul nici nu poate ingradi total in anumite domenii prerogativa de legiferare (a Parlamentului sau a Guvernului).

Insa referendumul poate exploata ceea ce insasi CCR a stabilit, anume ca marja legiuitorului nu este totala, legiuitorul fiind obligat sa nu incerce  « eliminarea protecției juridice penale a valorilor cu statut constituțional » (Decizia 62/2007),  « afectarea protecţiei penale acordată unor valori sociale deosebit de importante » (Decizia 2/2014).

Sau, si mai clar: « În același timp, potrivit art.1 alin.(5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că legiuitorul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție. […] Tot astfel, legiuitorul nu poate proceda la eliminarea protecției juridice penale a valorilor cu statut constituțional. Libertatea de reglementare pe care o are Parlamentul în aceste cazuri se exercită prin reglementarea condițiilor de tragere la răspundere penală pentru faptele antisociale care aduc atingere valorilor prevăzute și garantate de Constituție. Or […] legiuitorul a afectat protecția penală acordată unor valori sociale deosebit de importante » (Decizia 224/2017).

Sau : “Astfel, incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infractiuni tin de marja de apreciere a legiuitorului, marja care nu este absoluta, ea fiind limitata de principiile, valorile si exigentele constitutionale” (Decizia 382/2016).

Referendumul trebuie sa intareasca protectia penala a valorilor cu statut constitutional, adica saingusteze (dar nu sa elimine) marja de apreciere a legiuitorului (Parlament sau Guvern)

3. Referendumul trebuie sa vizeze obtinerea unui raspuns negativ (“NU”) la intrebarea sau intrebarile puse, pentru a nu fi nevoie ca legiuitorul sa “transpuna” vointa poporului, precum a fost cazul referendumului din 2009, lasat de Parlament fara efect juridic.

Insa pentru ca raspunsul “NU” sa fie neinterpretabil, intrebarea trebuie sa fie scurta si neechivoca (fara termeni tehnici sau fara dileme de felul “sau…sau”). Un exemplu de intrebare sucita, care contine un “sau” inselator e cea de felul: “Sa ramana Marea Britanie un membru in Uniunea Europeana ori sa paraseasca Uniunea Europeana?”. 

Intrebarea nu trebuie sa contina, in ea insasi, ceva care sa induca in eroare votantii. Sa fie cat mai scurta si cat mai clara.

4. Referendumul nu trebuie sa aiba tinte multiple, pentru ca e posibil ca la o intrebare sa se doreasca un raspuns cu DA si la altul unul cu NU, iar votantii sa fie ei insisi confuzi. E tentant sa supui la vot mai multe intrebari, dar riscul ca intrebarile sa fie contestate la CCR creste, la fel cum creste riscul ca o intrebare sa fie prost formulata si sa le afecteze si pe cele care sunt bine formulate.

Referendumul nu isi poate propune sa rezolve toate problemele juridico-politice actuale, ci doar pe cea mai grava/urgenta. Eficienta lui depinde de precizia intrebarii, nu de multitudinea intrebarilor.

5. Referendumul se adreseaza tuturor categoriilor sociale si tuturor tipurilor de votanti. De aceea intrebarile nu trebuie puse ca si cum ar iesi la vot doar o anumita categorie sociala sau ca si cum intrebarea s-ar adresa doar juristilor.

Intrebarea trebuie sa concentreze problematica Justiției in ansamblu, nu chestiuni specioase de genul “cine mai poate ataca la CCR ordonantele de urgenta” (lucru care se rezolva tot prin revizuire constitutionala).

***

Avand in vedere cele scrise mai sus, atat posibila contestare la CCR (atentie, un referendum se valideaza la CCR cu vot de minim 6 judecatori!) cat si necesitatile expuse in partea a doua a articolului,

stiind ca nu se pot cuprinde toate temele sensibile legate de Justitie si ca riscul alergarii dupa mai multi iepuri aduce un esec sigur,

constient ca intrebarea poate fi imbunatatita si ca intotdeauna cineva mai destept o poate formula mai bine,

atent sa nu fie contestata pe fond la CCR si sa nu necesite interventia legiuitorului pentru a fi “transpusa” (ceea ce nu s-ar intimpla nici daca se obtine cvorum de 99%),

dar sa poata fi folosita la CCR drept critica intrinseca de constiutionalitate impotriva unui OUG sau unei legi, in conditiile stabilite de insasi CCR in decizia 682/2012 (“reglementarea unor prevederi prin care se tinde la o soluţie legislativă care nu respectă voinţa exprimată de popor la referendumul consultativ menţionat este în contradicţie cu prevederile constituţionale ale art.1, 2 şi 61″),

constient de forta electorala a unei intrebari simple si clare,

am formulat astfel intrebarea:

„Sunteți de acord cu legi penale mai favorabile celor care comit fapte de corupție?”

Prin “legi penale” se intelege atat “lege” cat si “OUG” care contine prevederi mai favorabile (in sensul legii penale:  atat cuantum redus de pedeapsa cat si alte prevederi procedurale mai favorabile), exact cum vor politicienii penali.

Prin “mai favorabil” inteleg exact ce intelege Constitutia in articolul 15, alin 2 (“Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile”): o pedeapsa mai blanda decat cea existenta la un moment dat. Acest sens blocheaza orice prevedere care ar tinde sa scurteze cuantumul pedepselor, termenii de prescriptie generala sau speciale sau orice norma procedurala care ar ingreuna exercitarea atributiilor autoritatii judecatoresti (judecatori si procurori).

Da, am vizat doar faptele de coruptie, caci e mai bine sa vizezi clar o singura categorie de infractiuni decat sa incerci sa cuprinzi cat mai multe (cum incearca Liviu Avram, cu care sunt de acord pe fond: insa riscul unei intrebari lungi si complexe sunt insa mai mari).

Insa tema “coruptiei” e si ea foarte larga, asa cum insasi CCR o specifica, intr-o decizie capitala (584/2018), prin care Curtea a aratat ca ea pune pe acelasi plan infractiunile de coruptie si infracțiunile “asimilate acestora”.

“Fenomenul coruptiei este considerat a fi una dintre cele mai grave amenintari cu privire la institutiile statului de drept, democratie, drepturile omului, echitatea si justitia sociala, cu efecte negative asupra activitatii autoritatilor si institutiilor publice si asupra functionarii economiei de piata.

Coruptia se constituie intr-un obstacol al dezvoltarii economice a statului si compromite stabilitatea institutiilor democratice si fundamentul moral al societatii. In consecinta, in ultima perioada, politica penala declarata a statului a fost aceea de a intensifica eforturile in scopul adoptarii unor acte normative in materia combaterii coruptiei, care, printre altele, sa prevada incriminarea coordonata a tuturor infractiunilor de coruptie la toate nivelurile autoritatilor si institutiilor statului” – Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014.

“Prin urmare, rezulta ca marja de apreciere a legiuitorului este una redusa atunci cand in discutie sunt infractiunile de coruptie sau asimilate acestora, astfel incat controlul Curtii Constitutionale este unul strict. In cauza de fata, modificarile preconizate sunt contrare exigentelor statului de drept, tocmai pentru ca, odata intrate in dreptul pozitiv, afecteaza capacitatea statului de a lupta in mod eficient impotriva fenomenului coruptiei.

Or, obligatia pozitiva a statului este aceea de a-si crea un sistem normativ apt sa raspunda la amenintarile la adresa valorilor sale constitutionale, sa asigure buna si corecta functionare a autoritatilor si institutiilor sale si sa protejeze securitatea juridica a cetateanului. De aceea, legiuitorul are obligatia constitutionala sa reglementeze masuri cu finalitatea mai sus indicata, iar nu sa adopte solutii legislative care impiedica realizarea acesteia.

In consecinta, Curtea constata ca textul legal criticat incalca obligatia pozitiva a legiuitorului derivata din art.1 alin. (3) din Constitutie, cu referire la exigentele statului de drept, de a reglementa un sistem unitar de norme penale apte sa combata fenomenul coruptiei“.

***
Post scriptum. Am preferat sa scriu acest articol acum, cand el inca mai poate produce efecte in presa si in mintea consilierilor prezidentiali, decat sa il scriu dupa ce voi fi constatat ca intrebarile puse la referendum risca sa fie si atacate, si fara afect juridic.

Atat m-a dus pe mine mintea, sper ca pe cei care sunt pusi sa sfatuiasca Presedintele sa ii duca mult mai mult.

Iar de la Presedintele Iohannis astept, ca simplu cetatean, sa inteleaga ca mizele juridice ale acestui referendum depasesc cu mult mizele lui politice. Sper insa ca atunci cand va semna decretul de convocare la referendum, sa aiba in minte doar efectele juridice ale intrebarilor si nimic altceva.

Distribuie Distribuie Comentarii